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                      开原市

                      2020-01-13 13:14

                        对试图寻求民事陪审团审判(civil jury trial)的当事人而言,法院排队几乎总是最长的。这在经济学上是有道理的。由于陪审团费用(我们应该明白,这还不是陪审团的实际社会成本)及陪审团审理案件要比法官审理案件需要更长的时间(为什么?),所以这些案件的审理成本要比非陪审团案件的高。由此,要求陪审团审理的当事人就不得不在更长的队列中等待,从而“交付”更多的费用。很明显,陪审团的出现是有其政治原因的。但其对刑事案件和政府作为一方当事人的其他案件的政治作用(将在23.1中作简要论述)是非常有限的。现在,美国是唯一的一个在私人案件中经常使用陪审团的国家。可能有疑问的是,陪审团审理成本的增加是否能为事实调查错误的减少(如果可能有的话)所抵消。陪审团问题还为经济分析提供了广泛的领域。一旦我们决定将查明事实的任务交给外行,那么,为了这一目的我们就必然要用几个外行人而不是一个。由不同经历和不同观点的人们来一起评议案件就会抵消职业法官更大的专长,陪审团在查明事实和适用法律上替代了职业法官;将审判任务交予单个的外行人所造成的错误成本可能是巨大的。这表明,我们有必要进行权衡以设计一种经济上最佳的陪审团制度。扩大陪审团就会由于增加经历的多样性和与查明事实过程有关的能力的多样性而降低错误成本——例如,我们可以使以下情况发生的可能性更大些:陪审团中将至少会有一个能集中大家评议而又富有洞察力和擅长发言的陪审员。但同时,由于这种方法增加了需要支付薪金的人员、他们花在评议上的时间和悬而不决及再审的几率,所以它就增加了陪审团的直接成本。而且,像其他形式的多样化一样,扩大陪审团的规模(假设选择是随意或几乎随意的)会降低极端结果的风险。(如果你是一个侵权案的被告,你是赞成有一个6人陪审团还是一个12人陪审团呢?)但在同时,增加应向其付费的人员数量就会增加陪审团的直接成本、增加陪审团考虑问题的时间量、增加陪审团意见不一致而无法作出评述的几率,从而增加重新审判的几率。(后两种成本是交易成本。)陪审员数量之外的另一个成本-收益分析的变项是,陪审团裁决所要求的多数原则。一致同意规则所花的成本要比简单多数规则高。通过商议而得出一项一致同意的陪审团裁决需要较长的时间——有必要在更多的人之间达成协议,从而会增加产生悬而不决陪审团的可能性。但由于要求每个陪审员都信服为某些人所赞成的结论的正确性,所以评议的质量就可能得到提高,从而也就降低了错误成本。事实上,与多数同意规则相比,一致同意规则提高了陪审团的实际声望。初看起来,用征募的方法任用陪审员是效率非常低的。它会使人们对陪审团的社会成本估计不足,从而造成对陪审团的使用过度。但如果不使用强制手段,我们就很难得到具有不同经历的陪审团成员——大概将陪审员用于查明事实会更为有效。如果我们规定的酬金仅仅能满足陪审团职位的数额,那么就会产生一个主要由低收入人员组成的陪审团。如果我们规定的酬金足以吸引高收入的人们,那么就会造成人们对陪审团职位的过度需求(为什么?)。如果法院用一些合理的标准——教育程度、职业及任何其他——来配给这种过度的需求,那么陪审团就会失却其样本随机性,而正是这种样本随机性因素才是其作出正确事实判断能力中的积极因子。

                        现金转让的累进制可能会对某些工作积极性有保持作用。例如,假设家庭每赚1美元政府就减少补助50美分,即使结果是家庭总收入(工作收入加补助)超过了5,000美元的最低收入保障,也仍按这一比率进行。但即使50%的边际所得税率比100%的边际所得税率要较为适宜,它仍过于严厉而将会产生消极影响。一个年收入为5,000美元的人只能留有2,500美元,而再扣除其工作成本之后,他就所剩无几了。这样,那些不靠社会福利生活但工资很低的人们也可能会离开劳动大军而充任无业人员。这既造成了社会福利计划成本的上升,又引起了低薪工作劳动力供给量的下降。虽然这类工作的需求下降会使对此所支付的薪金上升,而且这部分地使工作报酬提高而抵消了人们的消极心理,但它也增加了生产成本,从而使依赖于这种劳动的物品和劳务的价格上升,就像征收了货物税一样。但货物税所普遍采用的是递减税率。为了减轻上面讨论的消极影响,我们可以随意调整边际所得税率,但边际所得税率的大幅度下降会极大地增加社会福利计划的成本。如果边际所得税率是25%,那么一个家长年收入为1.2万美元的四口之家将仍然可以每年从政府处取得2000美元的追加收入;只有他的收入到达2万美元时,他才无资格取得政府的任何追加收入。

                        一些在此之前不熟悉经济学的读者可能会被奠定经济学理论基础的那些看来严重不真实的假设所困扰。人类行为是理性的,这一经济学的基本假设似乎与日常生活的经验和观察相矛盾,尽管我们只要理解了经济学家使用的理性一词是客观的而非主观的后,这两者之间的矛盾已不那么尖锐,以至于当我们谈及理性的青蛙时就不会是一个谬误了。虽然如此,当将经济理论的假定视为是对人类行为的描述时,它们确实是单维的和显得苍白无力的,特别是对非传统经济“行为者”(如法官、诉讼当事人、父母、强奸犯和其他可能在法律的经济分析中遇到的人)的行为而言更是如此。但是,抽象是科学研究所必需的,而经济学正是在追求科学化。尽管牛顿在自由落体定律中作出的物体是在真空中下落的基本假设是不真实的,但由于它极其准确地预言了真实世界中各种不同物体落体的情况,使之仍不失为是一个很有价值的理论。同样,法律的经济学理论不可能把握它试图阐明的整个现象的复杂性、丰富性和混乱性——刑事、司法、婚姻或任何其他方面都是如此。但是,缺乏真实性决不会使理论无效,它是理论的必要前提条件。一种只想忠实地在其假设中复制经验世界真实性的理论决不是真正的理论,这不是解释,而只是一种描述。

                        与作为诉讼副产品而生产的先例相比,法律的生产是一个直接的过程。那么,为什么还有那么多的法律仍然是判例法而不是成文法呢?事实上,通过成文法而生产规则的成本是很高的。一部法律的通过需要大多数议员的同意,而我们从法律制定的成本意味着,成文法通常是含义不明确的。最终,减少协议成本的方法之一就是减少要求达成协议的问题——将以后由法院解决的困难问题留下。这里暗示的又是,如果法院采用的是狭义解释立法的政策(即严格解释,strict con-struction),那么它们就会减少立法机关的有效产出。法律制定的成本还表明,成文法规则通常都是广义而非狭义的(为什么?)。在制定广义和狭义的规则方面,法院有更自由的选择,所以我们可以更为系统地考察一下广义(普遍)和狭义(特殊)规则之间的选择——例如,禁止不合理快速驾驶与禁止超过特定限制速度的驾驶这两种规则。通过一套详尽的规则而不是一个普遍的标准来控制人们的行为就会引发两方面的成本,即在开始时将具体的标准列举出来和为适应条件变化而对规则进行修正;我们已指出,特殊规则比普遍规则更容易过时。对最高法院和国会这样的机构而言,通过特殊规则而进行管理的方法需要很高的成本。因为在那些机构中,每一规则的颁布和传播都是成本高昂的。但通常而言,将规则具体化的收益是超过其成本的。这种收益的取得表现在三个方面:指导法院自身;规范受制于这一规则的人们的行为;规范实际纠纷当事人的行为。我们将最后一种收益放在诉讼程序一章中讨论,在此先讨论前两个问题。

                        需求曲线的下倾表示(正如我们已知道的那样)消费者(或他们中的某些人)可能愿意以超过成本很多的价格购买部分垄断者的产品量,但对其他人而言只愿支付比成本略高的价格,而还有一些人却不愿支付任何高于成本的价格。这里不存在一种能获得消费者愿意购买某些单位物品的全部价值、而又不损及在增加销售情况下利润虽较小但却仍是正利润的单一价格。从理想角度看,垄断者可能想与每一消费者就每一产品单位进行分别商谈。然而,他可能永远无法改变顾客支付等同于成本的价格的意愿,所以他的产量可能与在竞争条件下是相同的。但完全(第一等级)价格歧视的交易成本却是对交易有抑制作用的。通常,进行价格歧视的垄断者最大可能做到的也只是将其顾客分成几个群体,而后为每一群体设定单一(虽是不同的)的价格。不完全(第三等级)价格歧视对产品产生的作用是难以定论的。假设单一垄断价格是10美元,但在索取此价格之外,垄断者将买方分成两个群体,对其中一个群体中的成员所收取的价格为5美元,而对另一个群体中的成员所收取的价格为20美元。他增加了销售——由于第一个群体中那些不愿支付10美元的人愿意支付5美元。但他也损失了销售——由于第二群体中愿意支付10美元的人不愿意支付20美元。减损的销量可能会在数量上超过增加的销量。虽然他的利润可能会更高,但他的产量可能会较低。即使是完全的价格歧视也不能消除对垄断的经济异议。虽然竞争的产量也能取得,但由于现在垄断的潜在利润较大,所以为了竭力地形成、保持和阻止垄断会浪费更多的资源。由此,垄断的社会成本可能会是更高的。9.5垄断的其他障碍:市场竞争、耐用性和新进入如果一个买方愿意从单一的卖方处取得其特定物品的所有需求,那么卖方就将由此对其供应取得一种垄断。但如果符合以下三个条件,那么买方就不会支付任何高于竞争价格的价格:有几个卖方处于同样地位向他供应;达成垄断期间有效契约的成本不具抑制性;卖方没有达成共谋。然而由于众多卖方将互相竞争着提供有吸引力的契约,所以契约价格也就成了竞争价格。但假设一旦已取得契约的卖方开始履行契约,任何其他人进入作为买方的供应者这种位置是需要很长时间的(为什么可能这样,参见12.1)。在这样的情况下,买方就将需要长期契约以保护其免受垄断定价,而长期契约可能涉及成本很高的不可改变性(参见13.7)。

                        科斯的论文提出了我们在如果在“新”法律经济学的创始人名单中没有加里·S·贝克尔,那将是一个极大的缺憾。贝克尔坚持认为经济学与大量的非市场行为(包括慈善和爱)有关联,而且其对犯罪、种族歧视、婚姻和离婚的经济分析的独特贡献打开了卡拉布雷西和科斯的财产权和责任规则研究所没有涉及的法律制度经济分析的广泛领域。 

                        有些法律学者敌视法律的经济分析,因为他们认为法律的经济分析将所有的问题溶入成本-收益分析而破坏了法律权利。这与标准和规则之间的选择有着密切的关联。对此的批评意见(前面的讨论好像为此提供了进攻手段)是,经济学家在本质上相信,每一项法律规则都有(或者是应该有)将之转变为标准的例外,而标准最终依靠成本和收益之间的平衡。所以,禁止将逼供证据用作刑事评判证据的规则包含了一个默示的例外:除非在特定案件中这种使用的收益高于其成本。这种批评意见不是很有力的,图20.1就能证实这一点。纵轴像往常一样表示金额,在此是货币化的相应物——逼供的成本和收益。横轴是逼供量。B标示了使用逼供作为刑事审判证据的收益(增加证明有罪的确定性)并表明其随着逼供使用量的上升而下降。C标示了使用逼供作为刑事审判证据的成本(错误定罪和对被逼供人造成的痛苦和羞辱等)并表明其随着逼供使用量的上升而上升。其交叉点n,标明了最佳逼供量。这些关系背后的直觉是,如果仅允许使用少量逼供,警察就会将自己的逼供使用权限于那些逼供收益极大地超过成本的案件,从而将趋于在收益很小或成本很大的情况下避免使用这种手段。假设我们由于不信任法院在逼供案中平衡成本和收益的能力并要求对所有疑问都作出有利于被告的解决,我们就建立了这一规则:禁止最适度的强制以外的任何强制(看守中的讯问也有强制的因素),而适度强制只有在无法取得证明罪犯的主要罪行的必需证据时才可使用。这一规则(由图20.1中的纵向实线标示)将逼供的数量降至n’点。事实上我们已将成本曲线提升至C’点以计入隐蔽或模糊成本,但这允许一些逼供的存在——新成本曲线和未变收益曲线交叉点以左的缩小的区域。对规则和标准的经济分析的实际挑战,来自对图20.1基本前提(附加例外的规则虽然与标准有区别,但至少是相称的)产生怀疑的人们。他们的立场在图20.2中得以体现。这一图是上一图的变体。在这图中,逼供的成本和收益被似乎合理地描述成用于迫使人们招供的残忍量的函数。在此,曲线B既有上升区又有下降区,因为当用一点残忍时就会得到一点有用的信息。当使用更多残忍时,在一定时间内会取得更有价值的招供,但其价值最终将在被告开始为避免无法忍受的痛苦而招供时下降。n’表示以下规则的效果:禁止使用任何由强制取得的招供,或只能使用通过最低程度的强制而讯问某人(如果要羁押某人时,只能短期和无威胁地进行)所取得的招供。这一附加例外的规则不能被解释为标准。因为如果我们将曲线C提升到nr与曲线B相交叉时,这就意味着用最低残忍量取得的招供(nr以左的招供,事实上规则是允许的)由于其成本(C’)超过了其收益而被禁止,而其他的招供(在n’与nr”之间)是被允许的(这在事实上规则是禁止的)。在这一例证中,分析这一规则的经济方法在事实上与其非经济方法是不相容的。

                        有时,垄断也将在没有对进入设置任何法律障碍的条件下继续。也许由于垄断者的成本要比新进入者的成本低得多,所以垄断价格要比新进入者为弥补其成本不得不收取的价格低得多。或者也许垄断价格虽然高于新进入者的可能成本,但却不具诱惑力,因为可能的进入者知道如果他进入市场那么垄断者就能很容易地收取低于进入者成本的有利价格,因为垄断者是更有效率的生产者。垄断也可能由于市场只存在一个卖方的空间而是市场得以维持的永久条件(参见12.1)。但即使新进入者的成本与垄断者相同,也并不意味着对进入的威胁总会阻止垄断价格的收取。由于成本与时间有着相负关系(用三个月建一座钢铁厂的成本要比用三年的成本高),以与垄断者相当的成本立即进入一个垄断市场经常是不可能的。所以,即使在成本不利于新进入者这一意义上不存在对进入的阻拦,也还存在着一个间隔,其间就可能取得垄断利润。

                        2.3 对经济研究方法的批评 法律的经济学分析,尤其(但不限于)是在不喜欢法律的逻辑就是经济学这种思想的法学家中引起了相当多的反面意见。我们已经审视了经济学是一种简化论(这种批评当然不限于对法律的经济分析)而律师和法官与之没有共同语言这样的批评意见。另一种常见的批评是,经济学方法的规范理论基础过于令人厌恶,以至于使法律制度将(更不用说应该)它们包括进去是难以想象的。这种批评看起来好像混淆了实证分析和规范分析,但事实并非如此。法律反映和执行了基本的社会规范,这些规则怎么会与社会的伦理制度并不一致呢?但是,卡尔多-希克斯的效率概念真是与那种伦理制度那么的不一致吗?撇开而且,人们不应该由于没有被法律的经济分析中最具进取性的观点说服而全然拒绝接受它。其最具进取性的观点认为,经济学不仅解释了法律制度的规则和制度,而且为改善其制度提供了最有效的伦理指导。人们可能认为,经济学只解释了很少的法律规则和制度,但它能改善许多的法律规则和制度,或它解释了许多法律规则和制度,但因其对法律政策的道德指导而并不令人满意,或者甚至法律的经济分析几乎没有解释和改进意义但却具有智慧的迷人之处——在以上任何情况下,人们都还不应将本书合上! 

                        从经济学的角度看,诉讼制度的目的就是要使两类成本之和最小化。第一类成本是错误的司法判决的成本(cost o1 erro-neous judicial decision)。假设某一类事故的预期成本是100美元,而潜在加害人避免事故的成本是90美元(我们假定受害人避免事故的成本高于100美元)。如果潜在加害人受制于过失或严格责任标准,而且假设这一标准能得到准确的执行,那么他就会去避免这一事故。但假如在事故案中以下情况的几率为15%,即加害人可能希望由诉讼制度造成的错误性事实判断而规避责任。那么,加害人的预期事故成本就降至85美元,而且由于对他而言这一费用要低于避免事故的成本(90美元),所以事故就得不到防止。其结果将是10美元的社会净损失——是这样的吗?我们绝不能无视诉讼制度的运行成本。假设为了将这种不追究责任的错误从15%降至10%,我们就要在每一事故上追加20美元的诉讼制度支出。那么,我们应该容忍15%的错误几率。因为在此错误成本(10美元)低于消除错误成本所必需的成本(20美元)。这种成本比较方法在美国联邦最高法院的马修斯诉埃尔德里奇案(Mathews v.Eldridge)判决中得到了隐含的体现。判决认为:在决定程序对控告政府剥夺其财产的某人是否正当时,法院应该考虑到财产价值,以及由于忽略特定程序保护而造成错误剥夺的几率和保护成本。按照汉德公式的条件,当B<PL时,正当程序就被否定了。在此,B是诉讼保护成本,P是不进行保护的错误的几率,L是错误发生时的财产损失量。当然,就汉德公式而言,它几乎不可能(或至少没有努力)确定这些条件的具体数量。但即使将汉德公式用来进行定性分析而不是定量分析,它依然是有价值的。例如,假设有这么一个问题:将一辆明显被弃置的汽车拖走并作废品卖掉之前,我们是否要将此通知车主并听取他的意见。如果汽车不是真正被弃置而是坏了或被盗了,那么争议还不很大,听取车主意见的成本相对于汽车的价值而言也是合适的;所以,也许像大多数法院所认定的那样,车主应该有权得到通知并提出意见。但假设我们不谈弃置车辆而讨论违法停放的车辆。由于汽车不可能被当成废物毁掉,所以剥夺的可能性就比弃置车辆情况下小得多。由于通常判决汽车是否违法停放是很清楚的,所以错误的几率也就小得多。然而,剥夺前听取意见的成本却是很高的。如果在拖走汽车之前必须通知车主,那么他就会在汽车被拖走之前将之移至他处,拖走汽车的威慑效果也就被消除了。所以,法院认为,在违法停放车辆的案件中,正当程序(due process)并不要求剥夺前的听证。21.2民事案件中的错误成本

                        经济分析可被用以认定指明市场先倾向于有效的价格固定的特性:(1)(主要)卖方的成员是一个。成员越少,他们间行为协调的成本就越低——这一观点与我们

                        我们从本章开始考察普通法。普通法一词像其他许多法律术语一样,意义不甚明确。它通常是指18世纪英国皇家法院所运用的原则体系(它包括某些成文法,但不包括衡平法和海事法);它们主要是由法官作为案件审判副产品而创设的,而不是由立法机关制定的法律;以及任何主要由司法先例形成的法律领域。本书这一部分所关心的主要是从经济学角度看,第二种意义上的普通法的实体部分可以有三个组成部分:(1)财产权法(the law of property),它涉及财产权的创设和界定,而财产权是对有价值资源进行排他性使用的权利。(2)契约法(the law of contracts),它涉及促使财产权向最珍视它们的那些人那里自愿转移的问题。

                        证据优势标准(the preponderance-of-the-evidencestandard)要求审理案件事实的法官在负有举证责任的当事人所举证据比另一当事人所举证据更可能真实时支持前一当事人(通常他虽不总是原告)。这表明,在被错判的所有案件中,受损失的一半是原告,一半是被告。这是否是一个有效率的结果呢?这取决于每一类错误的成本是否大致相等。收入的边际效用递减原则暗示,应受补偿的原告所遭受的损失可能平均略低于应受处罚的被告所遭受的损失(你能明白其原因吗?)。也许这就对被告取得相同收益的原因作出了解释。另一方面的原因是,支持原告的错误涉及一种犯其他错误时不可能招致的成本——实际认定法律判决的成本。

                        (2)另一个由欧佩克(OPEC)卡特尔所表明的例证是市场内大企业的市场份额长期衰退,那可能表示它们不断收取的垄断价格已吸引新进入者通过收取较低的价格而从它们处争取业务。(3)第三类证据是全行业范围内的转卖价格维持的证据。除非依不久将讨论的理由是正当的,否则它就可能已被用以防止以降低的高价向商人销售产品的过程中的作弊。(4)另一种证据包括市场份额的过于稳定以至于难以产生卖方间的正常竞争活动。

                       
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